HR-2017-664-U

InstansNorges Høyesteretts ankeutvalg – Kjennelse
Dato2017-03-29
PublisertHR-2017-664-U
StikkordUtlendingsrett. Varetektsfengling. Beviskrav for alder.
SammendragI fengslingssak etter utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b, jf. § 99, hadde lagmannsretten bygget på at utlendingen var over 18 år, jf. strpl. § 184 andre ledd andre punktum, og at det ikke kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt for å legge dette til grunn. Ankeutvalget sluttet seg til dette, og viste til at verken Grunnloven eller barnekonvensjonen kunne forstås slik at det må gjelde et strengere beviskrav. En eventuell usikkerhet ved metodene som benyttes til å fastsatte alder, vil inngå i vurderingen av om kravet til alminnelig sannsynlighetsovervekt er oppfylt. Videre måtte beviskravet avstemmes mot tunge praktiske mothensyn, blant annet den åpenbare faren for misbruk. Beviskravet måtte dessuten ses i sammenheng med kravet til bevis i den underliggende forvaltningssaken. Utlendingens anke ble forkastet. (Rt-sammendrag)
Henvisninger: Grunnlova (nynorsk) (1814) | Menneskerettsloven (1999) BKN | Utlendingsloven (2008) §99, §106
SaksgangOslo tingrett – Borgarting lagmannsrett – Høyesterett HR-2017-664-U, (sak nr. 2017/585), straffesak, anke over kjennelse.
ParterA (advokat Frode Sulland) mot Den offentlige påtalemyndighet.
ForfatterJustitiarius Øie og dommerne Bårdsen og Ringnes.
Sist oppdatert2017-04-03
Henvisninger i teksten Grunnlova (nynorsk) (1814) §104 | Straffeprosessloven (1981) §184, §388 | Menneskerettsloven (1999) BKN A3, BKN A37

(1) Saken gjelder videre anke over lagmannsrettens kjennelse i sak om varetektsfengsling etter utlendingsloven.
(2) A søkte om asyl i Norge 20. november 2015. Han opplyste at han var født i 1999, og at han var fra Afghanistan. Det ble ikke fremlagt id-dokumenter som underbygget personopplysningene. Aldersundersøkelse ble gjennomført 12. februar 2016. I en rapport fra undersøkelsen ble det konkludert med at A var «ca. 19 år». Det kunne ikke utelukkes at han var under 18 år, men dette ble ansett å være lite sannsynlig. Utlendingsdirektoratet endret på denne bakgrunn fødselsåret fra 1999 til 1998. Søknaden om asyl ble avslått 27. februar 2017. Vedtaket er påklaget.
(3) Den 17. mars 2017 ble A og tre andre afghanere stanset av Tollvesenet på svensk side av Bjørnfjell tollstasjon. Da politiet kom til stedet noen timer senere, hadde de fire stukket av fra politistasjonen, men ble senere funnet på svensk side. A hadde en ryggsekk og opplyste at han skulle til Sverige. A ble tatt med til arresten i Narvik og dagen etter overført til Trandum. Politiet begjærte fengsling etter utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b, jf. § 99. Som fengslingsgrunnlag ble det anført at det forelå konkrete holdepunkter for at A vil unndra seg iverksetting av vedtak som innebærer at han plikter å forlate riket.
(4) Oslo tingrett avsa 20. mars 2017 kjennelse med slik slutning:

«A, født 0.0.1998, løslates mot meldeplikt og pålegg om bestemt oppholdssted frem til 18. april 2017 etter politiets nærmere bestemmelse.»

(5) Påtalemyndigheten anket til lagmannsretten. Borgarting lagmannsrett avsa kjennelse 22. mars 2017 med slik slutning:

«A, fødd 0.0.1998, kan bli halden fengsla inntil retten eller politiet avgjer noko anna, men ikkje utover 18. april 2017.»

(6) A har anket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Anken gjelder lovtolkingen. Lagmannsretten har bygget på at det ikke kreves mer enn sannsynlighetsovervekt med hensyn til at den som begjæres fengslet er over 18 år, og derfor kan fengsles etter de reglene som gjelder for voksne. Det gjelder her et strafferettslig bevistvilsprinsipp, eller iallfall et krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt.
(7) Påtalemyndigheten har anført at det vanlige beviskravet gjelder, slik at det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt. Lagmannsrettens lovtolking er derfor riktig.
(8) Høyesteretts ankeutvalg bemerker at dette er en videre anke hvor utvalgets kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking, jf. straffeprosessloven § 388. For så vidt gjelder forholdet til Grunnloven og de inkorporerte menneskerettskonvensjonene, kan utvalget også prøve den konkrete rettsanvendelsen, men ikke bevisbedømmelsen, jf. Rt-2015-155 avsnitt 29. Anken gjelder lovtolkingen.
(9) Spørsmålet er hvilket beviskrav som gjelder med hensyn til om en utlending som begjæres fengslet etter utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b, jf. § 99, er over eller under 18 år. Grensen er viktig fordi det gjelder strengere vilkår for å fengsle barn enn tilfellet er for voksne, jf. straffeprosessloven § 184 andre ledd andre punktum: Fengsling av barn kan bare skje dersom dette er «tvingende nødvendig». Dersom det blir besluttet fengsling selv om vedkommende er mindreårig, vil også rammene for selve fengslingen være andre enn for voksne.
(10) Høyesteretts ankeutvalg peker på at verken ordlyden i straffeprosessloven § 184 andre ledd andre punktum eller forarbeidene til bestemmelsen gir holdepunkter for at det gjelder et strengere beviskrav for spørsmålet om alder enn for de øvrige vilkårene for varetektsfengsling. Utgangspunktet vil derfor være alminnelig sannsynlighetsovervekt, jf. Rt-2012-134 avsnitt 10.
(11) Det foreligger ikke praksis fra Høyesterett hvor beviskravet for alder har vært uttrykkelig drøftet eller løst. Utvalget nevner likevel Rt-2015-948, hvor Høyesteretts ankeutvalg uten bemerkninger bygget på at gutten saken gjaldt var eldre enn 15 år, i et tilfelle der lagmannsretten hadde funnet det «mest sannsynlig» at han var «eldre enn 15 år, men yngre enn 18».
(12) Høyesteretts ankeutvalg legger til grunn at lagmannsrettspraksis tidligere har vært sprikende. I helt nyere tid ser det imidlertid ut til at lagmannsrettene har samlet seg om at det ikke gjelder et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt.
(13) Når det etter utvalgets syn likevel kunne være spørsmål om det bør gjelde et høyere beviskrav, henger dette sammen med det uttalte formålet med straffeprosessloven § 184 andre ledd andre punktum. I de spesielle motivene til bestemmelsen i Prop.135 L (2010–2011) side 171 heter det:

«Formålet med lovendringen er først og fremst å tydeliggjøre at terskelen for å varetektsfengsle et barn skal være høy, for slik å unngå at barn utsettes for dette inngripende tvangsmidlet i større grad enn nødvendig. Begrepet 'tvingende nødvendig' innebærer et absolutt krav om at det ikke finnes noe alternativ til varetektsfengsling.»

(14) Denne høye terskelen for å fengsle barn må ses i sammenheng med Grunnloven § 104, sammenholdt med barnekonvensjonen artiklene 3 og 37 bokstav b.
(15) Høyesteretts ankeutvalg er enig med forsvareren i at hensynet til å unngå at barn blir fengslet i større utstrekning enn det som lar seg forene med de grensene som her er omtalt, kan trekke i retning av et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Slik bevisbildet ofte er i utlendingssaker der spørsmålet om alder kommer på spissen, kan det oppstå en reell risiko for at ungdommer under 18 år behandles som voksne. Dette kan motvirkes dersom det gjelder et strengere beviskrav, for eksempel et krav om klar sannsynlighetsovervekt for at vedkommende er over 18 år.
(16) Når Høyesteretts ankeutvalg ikke har funnet dette avgjørende, er det av følgende fire grunner: Verken Grunnloven eller barnekonvensjonen kan forstås slik at det gjelde et strengere beviskrav. En eventuell usikkerhet ved metodene som benyttes til å fastsatte alder, vil inngå i vurderingen av om kravet til alminnelig sannsynlighetsovervekt er oppfylt. Videre må beviskravet avstemmes mot tunge praktiske mothensyn, blant annet den åpenbare faren for misbruk. Beviskravet må dessuten ses i sammenheng med kravet til bevis i den underliggende forvaltningssaken.
(17) Anken må etter dette forkastes.
(18) Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Anken forkastes.