Lagmannsrettens vurdering

Sakskostnadsavgjørelser kan ankes særskilt etter reglene for anke over kjennelser, jf. tvisteloven § 20-9 tredje ledd. Hovedregelen er at anke over kjennelse avgjøres etter skriftlig behandling. Det er ikke bedt om muntlig forhandling, som heller ikke anses nødvendig for en forsvarlig og rettferdig behandling av saken, jf. tvisteloven § 29-15 første og andre ledd og EMK artikkel 6 nr. 1.

Det er inngitt anke og avledet anke over tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Det følger av HR-2010-472-U at dette er riktig fremgangsmåte der ankemotparten ønsker sitt sakskostnadskrav prøvd, jf. tvisteloven § 29-7. Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å behandle anke og avledet anke samlet.

Ved særskilt anke over tingrettens sakskostnadsavgjørelse, kan lagmannsretten bare prøve lovanvendelsen og saksbehandlingen, samt bevisvurderingen så langt den utelukkende gjelder sakskostnadsavgjørelsen, jf. tvisteloven § 20-9 tredje ledd. Dette innebærer at lagmannsretten kan prøve om tingretten har forstått og anvendt kriteriene i tvistelovens bestemmelser om sakskostnader riktig, herunder om sakskostnadsavgjørelsen bygger på en tilstrekkelig bred vurdering. Tingrettens skjønnsmessige vurdering kan ikke overprøves, med mindre den fremstår som vilkårlig, klart urimelig eller klart uforsvarlig, jf.eksempelvis Rt-2011-717 avsnitt 18.

Tingretten har korrekt lagt til grunn at Bergen kommune har vunnet saken, ettersom «motpartens sak er [ ... ] hevet fordi den [ ... ] ikke hører under domstolene», og at kommunen dermed i utgangspunktet har krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd.

Bergen kommune har gjort gjeldende at det er uriktig når tingretten med hjemmel i tvisteloven § 20-2 tredje ledd har gjort unntak fra denne hovedregelen, og har fritatt Orange Helse helt for sakskostnadsansvaret. Orange Helse har på sin side prinsipalt gjort gjeldende at selskapet med hjemmel i tvisteloven § 20-4 bokstav c må tilkjennes sakskostnader uavhengig av utfallet i saken.

Lagmannsretten finner det hensiktsmessig først å se på tingrettens vurdering av unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd, jf. Bergen kommunes anke.

Etter denne bestemmelsen kan den tapende part fritas for sakskostnadsansvaret, helt eller delvis, hvis «tungtveiende grunner gjør det rimelig». Tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstavene a til c angir momenter som det særlig skal legges vekt på ved vurderingen. Momentlisten er ikke uttømmende. Den overordnede normen er om tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita fra sakskostnadsansvar, jf. Rt-2011-717 avsnitt 20. I Innst.O.nr.110 (2004–2005) om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven), side 62-63 er det uttalt at «det vesentlige ved den konkrete lovanvendelse vil være å finne frem til et resultat som fremstår som rettferdig og rimelig».

Etter en konkret vurdering har tingretten kommet til at unntaksbestemmelsen skal benyttes og sakskostnadsansvaret lempes fullt ut. Tingretten har gitt følgende begrunnelse:

Retten bemerker at selv om kommunens handlemåte i denne saken ikke medfører brudd på en rettslig plikt, så bærer den preg av manglende respekt for den pågående rettslige prosessen. Selv om kommunene oppga at saken hastet og at det forelå en innsynsbegjæring, fremkommer det ikke av sakens dokumenter at kommunen eksplisitt varslet om publiseringen. For retten fremstår det som uforståelig at det ikke ble gitt slik varsel slik at det forelå en klar foranledning til en avgjørelse etter tvisteloven § 32-7 (2).

Retten har vurdert kommunenes anførsler om at begjæringen var fremsatt uten begrunnelse og at formålet med fremsettelsen var å forhindre at tredjeparter fikk innsyn i kontrollrapporten. Sistnevnte er anført å være et demokratisk problem. Selv om det var kommet en innsynsbegjæring, er det klart nok at saken ikke hadde et slikt hastepreg at kommunen ikke kunne avventet en skriftlig behandling. Offentliggjøring av rapporten var ikke en sak hvor svært hurtig gjennomførelse var av stor betydning verken for kommunen eller samfunnet. Rapportens innhold ville være det samme og det offentliges interesse i informasjonen ivaretatt også om kommunen hadde ventet noen dager på rettens midlertidige avgjørelse. Offentleglova krever behandling av innsynskrav uten «ugrunnet opphald» og slik retten ser det vil en rettslig behandling av en begjæring om midlertidig forføyning klart nok være god nok begrunnelse til å avvente behandling av innsynskravet. Og om begjæringen hadde en uholdbar begrunnelse slik kommunen hevder, vil dette blitt reflektert i rettens avgjørelse.

Som bemerket ovenfor finner retten at også Orange Helse burde ha opptrådt annerledes, da det ikke ble reagert adekvat på den risiko som forelå for offentliggjøring før retten rakk å treffe avgjørelse i saken. Retten har imidlertid funnet at dette ikke kan bli avgjørende for hvorvidt det foreligger «tungtveiende grunner». Slik retten ser det vil det klart ikke være en nyansert og rettferdig løsning at kommunen tilkjennes saksomkostninger når de har vunnet saken ved gjøre saken gjenstandsløs på den måten som kommunen her har gjort. Dersom retten ikke lemper saksomkostningsansvaret i denne saken, vil retten de facto belønne en saksøkt i en midlertidig forføyning som velger å utføre den handling forføyningskravet vil forby. En slik rettstilstand vil medføre at enhver saksøkt i en slik sak får en oppfordring til å handle i strid med det inngitte forføyningskrav, og slik vinne saken og ha krav på sakskostnader. Slik retten ser det gir hovedregelen om saksomkostninger til den som har vunnet saken et urimelig utfall i vår konkrete sak. Å lempe kostnadsansvaret her vil ikke undergrave hovedregelen om at sakskostnader skal tilkjennes den som reelt vinner, da det her foreligger en særlig situasjon der saksøkers handlinger medfører at saken er uten realitet.

Lagmannsretten kan ikke se at tingretten med dette har forstått og anvendt tvisteloven § 20-2 tredje ledd feil. Tingretten har ved den konkrete lovanvendelsen søkt å finne frem til det resultatet som fremstår som rettferdig og rimelig. Dette er i tråd med det som følger av bestemmelsens forarbeider, jf. Innst.O.nr.110 (2004–2005) side 62-63 som gjengitt ovenfor. Det fremstår ikke som om tingretten har tapt den overordnede normen om tungtveiende grunner av syne. Lagmannsretten kan heller ikke se at det foreligger feil ved tingrettens bevisvurdering knyttet til tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Slik lagmannsretten leser tingrettens avgjørelse, er det ikke det forhold at kommunen har oppfylt innsynskravet som har begrunnet at tingretten har benyttet unntaksregelen. Hovedbegrunnelsen synes derimot å være at kommunen ikke varslet retten og Orange Helse om at kommunen innen kort tid ville gi innsyn i rapporten, slik at Orange Helse kunne begjært midlertidig forføyning etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 32-7 andre ledd. Lagmannsretten kan ikke se at tingretten har lagt til grunn at kommunen hadde en rettslig plikt til å varsle om dette. Det er derimot en manglende respekt for den rettslige prosessen som pågikk, tingretten har vektlagt. Lagmannsretten er enig med tingretten i at opplysningene om at saken hastet og at det forelå en innsynsbegjæring, jf. prosesskriv 9. november 2016 og planmøte 14. november 2016, ikke kan anses som eksplisitt varsel om at kommunen ville gi innsyn i rapporten to dager etter planmøtet.

Når det gjelder kommunens anførsel om at tingretten uriktig har lagt til grunn at kommunen hadde adgang til å utsette innsyn til etter begjæringen om midlertidig forføyning kunne bli behandlet tidligst fire uker etter planmøtet, bemerker lagmannsretten at det tingretten har uttalt er at kommunen kunne ventet noen dager på rettens avgjørelse etter en eventuell skriftlig behandling. Lagmannsretten finner det tvilsomt om offentlighetsloven ga kommunen adgang til å utsette å besvare en innsynsbegjæring som følge av at det forelå en begjæring om midlertidig forføyning, jf. offentlighetsloven § 5 sammenholdt med § 3, § 29 og § 32 andre ledd. Lagmannsretten er likevel enig med tingretten i at kommunen skulle varslet retten og Orange Helse om at kommunen innen kort tid ville gi innsyn i rapporten, slik at Orange Helse kunne begjært midlertidig forføyning etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 32-7 andre ledd. Det fremstår som nevnt som om det er den manglende varslingen som er tingrettens hovedbegrunnelse for å lempe Orange Helses sakskostnadsansvar. Etter lagmannsrettens syn kan det ikke utelukkes at tingretten kunne kommet med en avgjørelse etter skriftlig behandling innenfor de frister offentlighetsloven setter for å besvare innsynsbegjæringer, dersom kommunen omgående etter å ha mottatt innsynsbegjæringen, hadde varslet om at kommunen ville etterkomme denne innen kort tid.

I den konkrete vurderingen har tingretten videre sett hen til at Orange Helse burde ha opptrådt annerledes, da det ikke ble reagert adekvat på den risiko som forelå for offentliggjøring før retten rakk å treffe en avgjørelse i saken. Tingretten har vist til det naturlige ville vært om Orange Helse begjærte en midlertidig avgjørelse etter skriftlig behandling, med eventuelt etterfølgende rettsmøte. Tingretten har imidlertid funnet at dette ikke kan bli avgjørende for om det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre fritak for sakskostnadsansvaret.

Som det fremkommer ovenfor kan lagmannsretten bare i begrenset utstrekning prøve tingrettens konkrete vurdering av om det foreligger tilstrekkelige tungtveiende grunner til å frita for sakskostnadsansvar, jf. tvisteloven § 20-9 tredje ledd. Lagmannsretten kan ikke se at tingrettens skjønnsmessige vurdering etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd fremstår som vilkårlig, klart urimelig eller klart uforsvarlig.

Etter lagmannsrettens syn er det heller ikke grunnlag for å si at tingrettens begrunnelse for at unntaksregelen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd kommer til anvendelse, ikke er tilstrekkelig bred. Tingrettens begrunnelse viser at retten har vurdert relevante forhold av betydning for vurderingen av om det foreligger «tungtveiende grunner» som gjør det rimelig at motparten fritas helt for sakskostnadsansvar i denne konkrete saken. Hva gjelder partenes anførsler knyttet til styrkeforholdet mellom dem, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c, kan lagmannsretten ikke se at det er holdepunkter for at det er ubalanse i dette. Det er tale om to profesjonelle kontraktsparter. Lagmannsretten kan ikke se at Orange Helses udokumenterte anførsel om at det synes som om selskapet har blitt brukt i et politisk spill, kan endre dette.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at Bergen kommunes anke ikke kan føre frem. Anken skal dermed forkastes, jf. tvisteloven § 29-23 andre ledd.

Lagmannsretten går så videre til å vurdere om det er grunnlag for å tilkjenne Orange Helse sakskostnader etter tvisteloven § 20-4 bokstav c, jf. Orange Helses avledete anke.

Etter denne bestemmelsen kan en part, uavhengig av sakens utfall, helt eller delvis tilkjennes sakskostnader «i den utstrekning kostnadene skyldes motpartens forsømmelser». Bestemmelsen gir bare grunnlag for å få tilkjent erstatning for merkostnader som skyldes forsømmelsen, jf. Rt-2011-1294 avsnitt 31. Terskelen for å ilegge ansvar etter bestemmelsen er vanlig uaktsomhet, jf. Rt-2009-380 avsnitt 24 og Schei mfl., Tvisteloven kommentarutgave, 2. utgave, side 719. Dette innebærer at dersom en part ved uforsvarlig adferd har påført motparten kostnader som ellers ikke ville blitt pådratt, kan vedkommende pålegges erstatningsansvar for disse merkostnadene.

Tvisteloven § 20-4 bokstav c tar særlig sikte på merkostnader som skyldes kritikkverdige prosesshandlinger eller unnlatelser som innebærer at saken blir vidløftiggjort eller trukket i langdrag, jf. Rt-2009-1400 avsnitt 31. Pliktbrudd og forsømmelser som alene knytter seg til det underliggende materielle forhold, kan ikke danne grunnlag for å tilkjenne sakskostnader etter bestemmelse, jf. Rt-2013-338 avsnitt 27.

Tingretten har korrekt lagt til grunn at det å gi innsyn i rapporten i seg selv er en materiell handling som ikke rammes av tvisteloven § 20-4 bokstav c. Spørsmålet er om det at Bergen kommune ikke varslet tingretten og Orange Helse om at den innen kort tid ville innvilge innsyn i rapporten, er en prosesshandling som kan rammes av bestemmelsen, og om adferden i så fall må anses uforsvarlig.

Tingretten har ikke tatt endelig stilling til om manglende varsling er en prosesshandling som kan rammes av tvisteloven § 20-4 bokstav c, idet tingretten uansett har funnet at kommunens atferd ikke kan karakteriseres som uforsvarlig og klanderverdig. Tingretten har uttalt at unnlatelsen av å varsle ikke er ideell opptreden under en forføyningsprosess. Når tingretten likevel har funnet at kommunens atferd ikke kan karakteriseres som uforsvarlig, er dette begrunnet med flere forhold. Tingretten har blant annet vist til at kommunen ikke hadde forhåndsbundet seg til ikke å publisere rapporten gjennom avtale med Orange Helse. Orange Helse har gjort gjeldende at tingretten her har lagt til grunn uriktig bevisvurdering. Til dette skal lagmannsretten bemerke at den ikke kan se at offentlighetslovens regler gir anledning til at et offentlig organ kan avtale utsatt innsyn i et tilfelle som dette, jf. offentlighetsloven § 5 sammenholdt med § 3, § 29 og § 32 andre ledd. Lagmannsretten kan uansett ikke se at Bergen kommune verken gjennom avtale eller konkludent adferd har forhåndsbundet seg til ikke å gi innsyn i rapporten før en begjæring om midlertidig forføyning ble avgjort. De klausulene om partenes samarbeids- og lojalitetsplikt som Orange Helse har vist til, er inntatt i avtalene som regulerer partenes kontraktsforpliktelser knyttet til leveringen av helsetjenester. Etter lagmannsrettens syn kan det ikke utledes av disse avtalene at Bergen kommune var forpliktet til å avvente med å gi innsyn i kontrollrapporten. Når det gjelder anførselen om konkludent adferd kan lagmannsretten ikke se at Orange Helse gjennom den korrespondansen som er fremlagt, har sannsynliggjort at kommunen har bundet seg til å begrense anvendelsen av offentlighetslovens regler. For lagmannsretten fremstår det som om korrespondansen i hovedsak dreier seg om spørsmål om offentliggjøring av rapporten uten at dette er knyttet til en innkommet innsynsbegjæring. I den relasjonen synes det som om kommunen har gitt uttrykk for at Orange Helse skulle få tid til å gjennomgå rapporten og forberede rettslige skritt, noe kommune har gitt anledning til.

Selv om lagmannsretten ikke kan se at Bergen kommune hadde adgang til å forhåndsbinde seg – eller faktisk har forhåndsbundet seg – til ikke å gi innsyn i rapporten før en begjæring om midlertidig forføyning ble avgjort, er lagmannsretten likevel enig med Orange Helse i at kommunen burde varslet om at innsynsbegjæringen ville bli innvilget innen kort tid. Dette har, som det fremkommer ovenfor, også tingretten sett hen til ved vurderingen av om tvisteloven § 20-4 bokstav c kommer til anvendelse.

I tillegg til å vise til at kommunen ikke hadde forhåndsbundet seg til ikke å publisere rapporten, har tingretten videre begrunnet sin vurdering om at kommunens adferd ikke kan karakteriseres som uforsvarlig, med at kommunen ikke hadde en rettslig plikt til å unnlate å offentliggjøre rapporten som følge av at det var begjært midlertidig forføyning, samt at kommunen både opplyste at det hastet å få saken behandlet og at det var mottatt innsynskrav. Tingretten har vist til at Orange Helse i en slik situasjon burde tatt skritt for å ivareta egne interesser, da det forelå en risiko for publisering før rettens behandling. Etter tingrettens syn ville det naturlige vært om Orange Helse begjærte en midlertidig avgjørelse etter skriftlig behandling, med et eventuelt etterfølgende rettsmøte. Tingretten har påpekt at det er Orange Helse som stod nærmest til å bære ansvaret for at dette ikke ble gjort.

Lagmannsretten kan ikke se at det er feil ved tingrettens bevisvurdering når retten har kommet til at kommunen ikke har utvist uforsvarlig eller klanderverdig adferd i relasjon til tvisteloven § 20-4 bokstav c. Orange Helses avledete anke har etter dette ikke ført frem. Også denne skal således forkastes, jf. tvisteloven § 29-23 andre ledd.

Ettersom både anken og den avledete anken er forkastet, kan ingen av partene anses å ha vunnet saken for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd og andre ledd. Lagmannsretten viser til at når en sak gjelder flere krav mellom samme parter, er det samlede utfallet av saken avgjørende, jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd andre punktum.

Sakskostnadsspørsmålet for lagmannsretten skal da vurderes etter tvisteloven § 20-3. I denne bestemmelsen er det indirekte uttrykt at hovedregelen når ingen av partene har vunnet saken, er at hver av dem bærer egne sakskostnader, jf. Schei mfl., Tvisteloven kommentarutgave, 2. utgave, side 713. En part som har fått medhold av betydning kan likevel tilkjennes sakskostnader, helt eller delvis, dersom tungtveiende grunner tilsier det, jf. § 20-3 første punktum. I nærværende sak har ingen av partene fått medhold av betydning. Det er således ikke grunnlag for å tilkjenne sakskostnader, og hver av partene bærer etter dette egne kostnader for lagmannsretten.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning: