Sakens bakgrunn
I 2012 søkte A, borger av Rwanda, om midlertidig oppholdstillatelse for familieinnvandring med hennes ektefelle i Norge, B. Søkeren og hennes ektefelle ble intervjuet hver for seg ved Den norske ambassaden i Dar es Salaam.
Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet (UDI) 21. mars 2013 med grunnlag i bestemmelsen om omgåelsesekteskap i utlendingsloven § 40 fjerde ledd. I vedtaket ble det blant annet lagt vekt på at søkeren kom fra et land med stort utvandringspotensiale, og at partene hadde «svært mangelfulle kunnskaper om hverandre og uttaler seg motstridende om sentrale begivenheter i samlivet deres». Samme dag sendt UDI forhåndsvarsel om utvisning og innmelding i Schengen informasjonssystem (SIS).
Avslaget på søknaden om oppholdstillatelse ble opprettholdt av Utlendingsnemnda (UNE) 12. desember 2013. Av vedtaket fremgår det at UNE foretok en helhetsvurdering av «intervjuer, klageanførsler og andre omstendigheter tilknyttet saken». UNE viste blant annet til at søkeren og referansepersonen hadde oppgitt forskjellige navn og oppholdsland for vennene til referansepersonen og søkeren. Det ble også lagt vekt på motstridende opplysninger om frieriet og forlovelsen og på at partene ikke hadde møtt hverandre fysisk før 5 dager før bryllupet.
20. august 2014 vedtok UDI at søkeren skulle utvises fra Norge med 5 års innreiseforbud og innmelding i SIS. Det ble vist til at «utlendingen har gitt vesentlig uriktige opplysninger i en sak etter loven», og at dette var i strid med utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a, § 83 og § 108 annet ledd bokstav c. Vedtaket ble opprettholdt av UNE 9. mars 2015, hovedsakelig med følgende begrunnelse:
«UNE har i vedtak av 11.12.2013 lagt til grunn at det er sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet inngått med [B] er hovedsakelig inngått med det formål å sikre seg oppholdstillatelse i Norge.
På denne bakgrunn anser UNE det som sannsynliggjort at klageren forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt vesentlig uriktige opplysninger i søknaden om familieinnvandring. UNE har sett hen til anførslene vedrørende ekteskapets realitet, men viser til UNEs vurdering av dette i ovennevnte vedtak. Det har ikke fremkommet nye opplysninger som tilsier at tidligere vurdering er uriktig.»
Undersøkelsene herfra
Klagers ektefelle klaget til ombudsmannen 8. februar 2016. Etter en gjennomgang av klagen og saksdokumentene fant ombudsmannen grunn til å undersøke utvisningssaken nærmere.
I brev 28. april 2016 ba ombudsmannen UNE redegjøre nærmere for de konkrete vurderingene som var gjort av vilkårene for utvisning etter § 66 første ledd bokstav a, og hvorvidt et avslag etter § 40 fjerde ledd automatisk innebar at vilkårene for utvisning var oppfylt. UNE ble blant annet spurt om det var utlendingsmyndighetenes praksis å utvise i tilsvarende saker og om det ble gjort nærmere vurderinger av om kompetansen til å utvise skulle benyttes i saken. Ombudsmannen spurte også om noen av partene ble stilt direkte spørsmål om motivene med ekteskapet på noe stadium i prosessen, og om det hadde betydning dersom dette ikke var gjort. Videre ble UNE spurt om nemnda hadde vurdert om den eventuelle adgangen til å utvise skulle benyttes, og om det i denne vurderingen ble sett hen til at § 40 fjerde ledd ga en adgang, og ikke en plikt, til å avslå oppholdstillatelser ved omgåelsesekteskap. Endelig ba ombudsmannen om en vurdering av om kravene til begrunnelse for enkeltvedtak var tilfredsstilt i saken.
I sin redegjørelse 8. juni 2016 skrev UNE om vurderingene etter § 66 første ledd bokstav a at «[v]esentlig uriktige opplysninger om realitet av ekteskap (proforma) vil normalt måtte anses å være gitt «forsettlig eller grovt uaktsomt» av utlendingen, og kan da føre til utvisning[…]». UNE mente at det hadde «vesentlig betydning» for saken at ekteskapet hadde en realitet, og viste til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2013 s. 937 (avsnitt 30), UDIs rundskriv RS 2010-024, som nemnda mente ga uttrykk for en generell praksis, og «reelle hensyn og hensynet til sammenheng i regelverket». UNE ga videre uttrykk for at det alltid ble foretatt en konkret vurdering av vilkårene i utvisningsbestemmelsen, og viste til vedtakets avsnitt der det fremgikk at det samme beviskravet gjaldt både i saker om familieinnvandring og utvisning, og at det ikke var «fremkommet nye opplysninger som tilsier at tidligere vurdering er uriktig».
Om den konkrete vurderingen skriver UNE:
«Når det gjelder de konkrete vurderingene viser UNE i utgangspunktet til svaret ovenfor og sitatet fra UNEs vedtak.
Der hvor det foreligger et endelig vedtak om avslag på søknad om familieinnvandring i medhold av lovens § 40 fjerde ledd, hvor det etter en konkret vurdering av ekteskapets realitet konkluderes med sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet mellom partene er et omgåelsesekteskap, anser UNE vilkårene for utvisning etter lovens § 66 første ledd bokstav a for å være oppfylt.
Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor, vil en utlending som forklarer seg uriktig i forbindelse med en utlendingssak, eksempelvis realiteten av et ekteskap, kunne utvises etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a. Etter forvaltnings- og rettspraksis kreves det alminnelig sannsynlighetsovervekt for å legge til grunn at et ekteskap er proforma, og forvaltningen må vurdere om det er mer sannsynlig at ekteskapet ikke er reelt enn at det er reelt. I vurderingen av om ekteskapet er reelt er det videre avgjørende om utsikten til en oppholdstillatelse i Norge fremstår som søkerens hovedformål med ekteskapsinngåelsen. Om ekteskapet er reelt for referansepersonen er av mindre betydning i denne vurderingen, jf. blant annet Høyesterettsdom av 15.12.2006.
I vurderingen av ekteskapets realitet tar UNE i betraktning alle konkrete opplysninger som foreligger i (familieinnvandrings)saken, inkludert gjennomførte intervjuer av søker og referanseperson, i vurderingen av ekteskapets realitet. Det er den konkrete helhetsvurderingen av alle opplysninger i saken, og konklusjonen (sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet er proforma), som legges til grunn for vurderingen i utvisningssaken. Vi viser til den konkrete vurderingen i UNEs vedtak av 11.12.2013 på s. 4-5. I likhet med UDl kom UNE etter en helhetsvurdering av foretatte intervjuer, klageanførsler og andre omstendigheter tilknyttet saken, til at det var mest sannsynlig at formålet med ekteskapsinngåelsen i hovedsak var å etablere et oppholdsgrunnlag i Norge for klageren. Ut fra intervjuene som ble foretatt hadde UDI kommet til at partene hadde svært mangelfulle kunnskaper om hverandre, og at de uttalte seg motstridende om sentrale begivenheter i samlivet deres. UNE påpekte også at det var manglende samsvar mellom partenes forklaringer og at partene ga motstridende opplysninger i intervjuene ved ambassaden.»
Fra UNEs vurdering i oppholdssaken siteres følgende:
“UNE mener i likhet med UDI at det er mest sannsynlig at formålet med inngåelsen av ekteskapet i hovedsak har vært å etablere et oppholdsgrunnlag i Norge for klageren. Det vises til begrunnelsen i UDIs vedtak og oversendelsesbrev, som UNE i det vesentligste slutter seg til. UNE vil også påpeke manglende samsvar mellom partenes forklaringer som ikke er nevnt i begrunnelsen i UDIs vedtak. På spørsmål under intervjuene om hvem som er referansepersonens beste venner, så oppgav partene forskjellige navn og delvis forskjellige oppholdsland for vennene. Også på spørsmål om hvem som er klagerens beste venner, gir partene forskjellige svar.
Etter UNEs oppfatning har partene også gitt motstridende opplysninger om frieriet og forlovelsen. Intervjuene ved ambassaden ble avholdt 11.09.2012. Klageren fortalte at en representant fra referansepersonens familie reiste og besøkte hennes familie. Det ble da holdt en seremoni 02.10.2011 for å vise at partene skulle gifte seg. Referansepersonen fortalte at frieriet skjedde ved at han sendte medgift, en ku til hennes bror. Det var en representant fra familiens hans, som gav denne gaven for to år siden. I følge referansepersonens forklaring kan frieriet og forlovelsen da ha skjedd sensommeren 2010. Det er da et avvik på omtrent ett år mellom de oppgitte tidspunktene for frieri og forlovelse.”
Opplysningene som er gitt til utlendingsmyndighetene gir ikke et korrekt og dekkende bilde av realitetene i saken og søkerens formål med søknaden om oppholdstillatelse i familieinnvandring. Opplysningene anses da som vesentlig uriktige eller åpenbart villedende. Forutsetningen om at det må være en årsakssammenheng mellom de opplysningene som gis/tilbakeholdes og det som ønskes oppnådd, i vurderingen av om forholdet er forsettlig eller grovt uaktsomt, anses i slike tilfeller å være til stede. På denne bakgrunn har UNE konkludert med at det er sannsynliggjort at klageren forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt uriktige opplysninger av vesentlig betydning for søknaden om oppholdstillatelse i familieinnvandring.»
Til spørsmålet om søkerne ble spurt om motivene for ekteskapet, skriver UNE blant annet at det ikke hadde vært hensiktsmessig å stille noen ledende spørsmål, og at det ble stilt andre typer spørsmål for å belyse situasjonen. UNE opplyste at klagerne ble gjort oppmerksomme på at det kan være straffansvar forbundet med å gi vesentlige uriktig eller åpenbart villedende opplysninger gjennom søknadsskjemaet. Det ble også vist til informasjon om «proformaekteskap» i søknadsveiledningen på Utlendingsdirektoratets nettsider.
Til ombudsmannens spørsmål om den tilsynelatende automatikken mellom avslag på oppholdstillatelse etter § 40 fjerde ledd og utvisning svarte UNE:
«I forarbeidene som ombudsmannen viser til, står det følgende: «Søkere fra den fattigere del av verden kan i enkelte tilfeller vurdere ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. Isolert sett kan det ikke anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. (….) I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes. (….).»
Er søknaden om oppholdstillatelse avslått etter § 40 fjerde ledd, har utlendingsmyndighetene kommet til at det er sannsynlighetsovervekt for at det hovedsakelige formålet med ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren. Det legges da til grunn at det er gitt uriktige eller villedende opplysningene om formålet med ekteskapsinngåelsen, og kravet til kvalifisert skyld i lovens § 66 første ledd bokstav a (annet hovedalternativ) er da normalt oppfylt. I slike tilfeller vil da grunnvilkårene for utvisning være oppfylt.
Det er i samsvar med utlendingsmyndighetenes praksis å fattet utvisningsvedtak i saker hvor det gis avslag på oppholdstillatelse etter § 40 fjerde ledd, fordi det foreligger sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet mellom søker og referanseperson mangler realitet, jf. UDIs rundskriv RS 2010-024 og UNEs langvarige praksis i slike saker. Som det fremgår ovenfor foretar utlendingsmyndighetene alltid en konkret og individuell vurdering av hver enkelt sak, men der det foreligger et endelig avslag på oppholdstillatelse etter lovens § 40 fjerde ledd, hvor utlendingsmyndighetene har vurdert de konkrete opplysningene og omstendighetene i saken og konkludert med at det er sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet hovedsakelig er inngått med det formål å sikre seg oppholdstillatelse i Norge, er det i henhold til praksis tilstrekkelig begrunnelse for utvisning. Det vises ellers til det som er redegjort for tidligere vedrørende dette.»
Om overprøvingen av adgangen til å utvise skriver UNE blant annet at det er opp til Utlendingsdirektoratet å vurdere om utvisningsadgangen skal benyttes, og at UNE bare ville omgjøre til gunst for klager dersom «UNE i klagesakene kommer til en annen konklusjon enn UDI om ekteskapets realitet».
UNE skriver endelig at begrunnelsen i vedtaket tilfredsstilte forvaltningslovens krav.
Enkelte øvrige deler av UNEs svar er i noen grad gjengitt eller referert til nedenfor.
Klagers ektefelle har kommet med enkelte merknader til UNEs redegjørelse, og UNE har kommentert disse.
Ombudsmannens syn på saken
1. Problemstilling
Utvisningsvedtaket er begrunnet med at klagerens søknad om oppholdstillatelse for familieinnvandring til ektefelle i Norge ble avslått med hjemmel i bestemmelsen om omgåelsesekteskap i utlendingsloven § 40 fjerde ledd. Ombudsmannssaken gjelder i hovedsak spørsmålet om et slik et avslag i seg selv er tilstrekkelig grunnlag for utvisning.
2. Rettslige utgangspunkter
2.1 Bestemmelsen om omgåelsesekteskap i § 40 fjerde ledd
Paragraf 40 fjerde ledd lyder slik:
«Oppholdstillatelse kan nektes dersom det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren.»
Den vurderingen av motivene for ekteskapsinngåelse som må foretas ved anvendelse av bestemmelsen, er sammensatt og krevende – selv om den blant annet skal foretas ut fra objektive momenter angitt i forarbeidene, jf. Ot. prp. nr. 75 (2006-2007). I Vevstad (red.), Utlendingsloven Kommentarutgave (2010), side 333 beskrives vurderingen slik:
«Denne bestemmelsen krever en betydelig grad av skjønn, og det kan være fare for at den rammer flere enn tilsiktet. Til tross for at de momentene som vurderes i forbindelse med søknaden kan fremstår som objektive, knytter det seg stor usikkerhet til vektlegging av momentene, ikke minst på grunn av at et ekteskap normalt anses å være basert på partenes følelser med hverandre, noe som naturlig nok er svært vanskelig å bedømme.»
Bestemmelsen er en kan-regel, som gir utlendingsmyndighetene en skjønnsmessig adgang til å avslå oppholdstillatelser dersom inngangsvilkårene er oppfylt.
I sin omtale av hvordan bestemmelsen er ment å praktiseres, synes forarbeidene å skille mellom de rene proforma tilfellene, der ekteskapet kun eksisterer formelt og ikke er ment å ha noen realitet, og tilfeller der ekteskapet er ment å leves ut som et reelt ekteskap og søkerens ektefelle ikke har noe omgåelsesmotiv, se Ot. prp. nr. 75 (2006-2007) punkt 9.6.2. Der heter det:
«Det vises til at søkere fra den fattigere del av verden i enkelte tilfeller vurderer ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det isolert sett ikke kan anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. Selv om ordlyden i bestemmelsen kan omfatte disse tilfellene, legger departementet derfor til grunn at slike saker som hovedregel ikke skal avslås. I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes.»
Ut fra ordlyden og forarbeidene er det klart at utlendingsmyndighetene ikke automatisk kan avslå alle søknader hvor de etter en vurdering av hovedformålet med ekteskapet kommer til at inngangsvilkårene i § 40 fjerde ledd er oppfylt. Det må foretas en skjønnsmessig vurdering av om søknaden skal avslås, og for enkelte grupper forutsetter forarbeidene at innvilgelse er hovedregelen selv om inngangsvilkårene er oppfylt.
2.2 Bestemmelsen om utvisning i § 66 første ledd bokstav a
Etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a annet alternativ «kan» en utlending uten oppholdstillatelse utvises dersom vedkommende «forsettlig eller grovt uaktsomt» har gitt «vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i en sak etter loven». Bestemmelsen er en kan-regel, som gir utlendingsmyndighetene en skjønnsmessig adgang til å utvise dersom inngangsvilkårene er oppfylt og utvisning ikke vil være uforholdsmessig, jf. § 70.
Det følger av forarbeidene (Ot.prp. nr. 97(2008-2009)) at innføringen av annet alternativ i § 66 første ledd bokstav a ikke var ment som noen realitetsendring, men en presisering av regelen i første alternativ om adgangen til å utvise personer som «grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser» i utlendingsloven. Også annet alternativ i bokstav a) synes dermed å forutsette en grov eller gjentatt lovovertredelse, noe som vel også følger direkte av ordlyden i annet alternativ og bruken av begrepene «vesentlig uriktige» eller «åpenbart villedende» opplysninger.
I forarbeidene (Ot. prp. nr. 75 (2006-2007) punkt 15.6.2 er formålet med utvisningsbestemmelsene beskrevet slik:
«Det bemerkes at det ikke vil være mulig for myndighetene å ha effektiv kontroll med alle utlendingers innreise og opphold i Norge. Systemet må i stor grad baseres på tillit til at utlendingsloven følges av de den gjelder for, herunder at de som trenger oppholdstillatelse søker om dette og gir korrekte opplysninger til myndighetene. Ulovlig innreise, opphold/arbeid uten nødvendig tillatelse eller det å gi uriktige opplysninger bryter med dette tillitsforholdet og vanskeliggjør myndighetenes håndhevelse av norsk innvandringspolitikk. Det kan undergrave respekten for regelverket og virke urettferdig overfor alle de som er lovlydige, dersom grove eller gjentatte brudd på utlendingsloven ikke kan få konsekvenser. Fordi en søknad vil bli avslått uansett dersom utlendingen ikke fyller vilkårene for opphold i Norge, vil et negativt vedtak i seg selv ikke være en reaksjon ved uriktige opplysninger. Departementet mener derfor at det er viktig av allmennpreventive grunner å kunne reagere med utvisning ved grove/gjentatte overtredelser av utlendingsloven.»
3. Utlendingsmyndighetenes begrepsbruk i saken
I Rt. 2013 s. 937 avsnitt 29 uttalte Høyesterett følgende om utlendingsmyndighetenes begrepsbruk ved vurderinger som knyttet seg til § 40 fjerde ledd:
«I saka har ekteskap som omhandla i § 40 fjerde ledd gjerne vore omtala som «proforma» eller som «ikkje reelle». Dette er etter mitt syn ikkje treffande nemningar. Ekteskapa er gyldige, men ekteskap med slikt føremål gir ikkje rettskrav på opphaldsløyve. Det kan likevel vere praktisk med omgrep for slike tilfelle, og eg meiner det då kan vere meir treffande å tale om omgåing og omgåingsekteskap.»
Utlendingsnemnda har flere steder i sine vedtak i saken, samt i sitt svar til ombudsmannen, uttalt at avslaget på oppholdstillatelse i familieinnvandringssaken innebar at det var sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet mangler «realitet» eller at ekteskapet var «proforma».
Eksempler på dette er følgende uttalelser fra UNEs utvisningsvedtak 9. mars 2015:
«..UNE anser det som sannsynliggjort at klageren var klar over at opplysningen om ekteskapets realitet var uriktige da de ble fremsatt i søknaden».
Videre skriver UNE følgende i redegjørelsen for saken til ombudsmannen:
«Det er i samsvar med utlendingsmyndighetenes praksis å fatte utvisningsvedtak i saker hvor det gis avslag på oppholdstillatelse etter § 40 fjerde ledd, fordi det foreligger sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet mellom søker og referanseperson mangler realitet…»
Til tross for disse formuleringene har ikke utlendingsmyndighetene foretatt noen egentlig vurdering av ekteskapets realitet, eller om det er proforma, slik disse begrepene vanligvis er å forstå. Det er utelukkende foretatt en vurdering av motivene for ekteskapet ut fra vurderingstemaene i § 40 fjerde ledd.
Begrepsbruken i saken er ikke uvanlig. Den synes å ha festet seg både i rundskriv fra Justis- og beredskapsdepartementet, jf. GI-01/2010, på UDIs nettsider og i enkelte avgjørelser fra domstolene, se f.eks. LB-2012-205643. I departementets forarbeider er dessuten § 40 fjerde ledd flere steder omtalt som en proformabestemmelse, jf. Ot.prp.nr.75 (2006-2007). Begrepsbruken i lovproposisjonen antas imidlertid å være en følge av at formålet med bestemmelsen er å unngå at proformaekteskap skal kunne gi oppholdsgrunnlag.
I NOU 2004:20 fremgår det klart at utlendingslovutvalget, som formulerte ordlyden i § 40 fjerde ledd, ikke mente at bestemmelsen skulle definere hva som var et proformaekteskap. Hensikten med bestemmelsen var tvert imot å utvide muligheten for å avslå oppholdstillatelser utover de rene proformatilfellene. På side 226 i utredningen definerer utvalget proformaekteskap som tilfeller hvor «ekteskap er helt uten faktisk realitet og er inngått kun med det formål å omgå lovregler om innvandring». Denne definisjonen er i samsvar med den tradisjonelle bruken av proformabegrepet, og det foreligger ingen vektige grunner som tilsier at begrepet skal ha en annen betydning i utlendingsretten.
Etter ombudsmannens syn er bruken av begrepet «proforma» misvisende, og kan innebære en unødvendig stigmatisering av søkerne. Ombudsmannen anbefaler derfor UNE å endre begrepsbruken.
4. Gir avslag på familieinnvandring etter § 40 fjerde ledd i seg selv grunnlag for utvisning?
I UNEs utvisningsvedtak fremgår det at nemnda anså det som sannsynliggjort at klageren «forsettelig eller grovt uaktsomt hadde gitt vesentlig uriktige opplysninger i søknaden om familieinnvandring». Det fremgår ikke hvilke opplysninger klageren har gitt som skal være uriktige, men det fremgår at dette var sannsynliggjort som følge av avslaget på søknad om familieinnvandring etter § 40 fjerde ledd. Utover å henvise til dette avslaget er det ikke begrunnet hvorfor klageren skal ha gitt uriktige opplysninger.
Ombudsmannen kan ikke se at klageren aktivt har gitt uriktige opplysninger om motivene for ekteskapet. Hun har ikke direkte gitt opplysninger om hovedmotivene for ekteskapet, og hun ble heller ikke spurt om dette av utlendingsmyndighetene.
I redegjørelsen hit opplyser imidlertid UNE at det etter praksis er i strid med lovens § 83 å tilbakeholde «opplysninger av vesentlig betydning», og at en slik tilbakeholdelse faller innenfor vilkårene i § 66 første ledd bokstav a). Slik ombudsmannen forstår UNE, var derfor grunnlaget for utvisningen i denne saken tilbakeholdelse av opplysninger om motivene for ekteskapet, og ikke at det aktivt var gitt uriktige opplysninger. Dette burde ha fremgått av UDIs og UNEs vedtak i saken.
I redegjørelsen hit legger UNE videre til grunn at når det i en oppholdssak er sannsynliggjort at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet var å etablere oppholdsgrunnlag for søkeren, er det også sannsynliggjort at søkeren har tilbakeholdt vesentlige opplysninger. Slik UNE beskriver praksis, anses det alltid å være grunnlag for utvisning når en søknad om opphold er avslått etter lovens § 40 fjerde ledd, og en henvisning til et slikt avslag anses som tilstrekkelig begrunnelse for utvisning.
At § 66 første ledd bokstav a også kan ramme tilbakeholdelse av opplysninger av vesentlig betydning, er lagt til grunn i UDIs rundskriv RS 2010-024 punkt 5.4.1 og i Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2015-1071. Ombudsmannen er enig i at tilbakeholdelse av vesentlige opplysninger vil kunne innebære at det er gitt «vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger», jf. § 66 første ledd bokstav a. Spørsmålet er imidlertid om et avslag etter § 40 fjerde ledd alltid vil innebære at søkeren har tilbakeholdt vesentlige opplysninger.
I Rt. 2013 s. 937 aksepterte Høyesterett partenes enighet om at det var grunnlag for utvisning dersom ekteskapet i saken var et omgåelsesekteskap. Det er imidlertid ikke klart ut fra domstolenes begrunnelse hvorvidt det var omstendighetene ved den konkrete sak, eller ved sakstypen generelt, som gjorde at domstolen var enig i at vilkårene for utvisning var oppfylt. Borgarting lagmannsrett har dessuten i flere saker, se f.eks. LB-2010-42528 og LB-2013-116846, lagt til grunn at en søker har gitt «uriktige og/eller villedende opplysninger om sitt ekteskap» der søknaden ble avslått på bakgrunn av § 40 fjerde ledd. Også i disse sakene synes det imidlertid å ha vært enighet om dette mellom partene, og etter ombudsmannens syn innebærer ikke de nevnte rettsavgjørelsene noen rettslig avklaring av spørsmålet om et avslag etter § 40 fjerde ledd alltid vil gi grunnlag for å utvise søkeren.
Ombudsmannen er enig i at vilkårene for utvisning normalt vil være oppfylt i de egentlige proformatilfellene, hvor ekteskapet ikke er ment som reelt av noen av partene. I slike situasjoner vil det kunne være usikkert om ekteskapet er gyldig, og opplysningen om ekteskapet i søknaden om opphold vil i seg selv kunne anses som en uriktig opplysning. De søknadene som ble avslått ut fra sedvanerettslige proformabetraktninger før innføringen av bestemmelsen i § 40 fjerde ledd, må derfor i hovedsak antas å ha gitt tilstrekkelig grunnlag for utvisning. Det er mulig at den praksis UNE beskriver har sin bakgrunn i denne tidligere rettstilstanden.
I dagens rettstilstand innebærer imidlertid ikke et avslag på oppholdstillatelse etter § 40 fjerde ledd i seg selv at ekteskapet kan anses å være proforma, slik ombudsmannen forstår dette begrepet. Utenfor de egentlige proformatilfeller er det flere forhold som tilsier at en etterfølgende utvisning ikke kan vedtas uten en nærmere vurdering av omstendighetene i oppholdssaken, herunder av hvilke opplysninger eller manglende opplysninger som eventuelt gir grunnlag for utvisning.
For det første omhandler inngangsvilkårene i § 40 fjerde ledd motivene for ekteskapet, og fordrer at utlendingsmyndighetene foretar vanskelige vurderinger av ektefellenes indre tanker om ekteskapet og følelser for hverandre. Selv om vurderingen delvis kan baseres på objektive momenter, er den svært vanskelig, og utlendingsmyndighetene vil regelmessig kunne trå feil. Etter ombudsmannens syn tilsier vurderingstemaets vanskelige karakter at et avslag ikke automatisk bør innebære at det anses sannsynliggjort at søker «forsettlig eller grovt uaktsomt» har gitt «vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger», jf. § 66 første ledd bokstav a.
For det andre er det ikke utenkelig at en søker kan ha vært åpen om at et ønske om å flytte til Norge er et av motivene for ekteskapet, selv om en slik ærlighet kanskje er uvanlig på grunn av de mulige negative konsekvenser for forholdet til ektefellen, og for utfallet av søknaden. Dersom søkeren i rimelig grad har opplyst om sine motiver, kan ikke vedkommende anses å ha tilbakeholdt vesentlige opplysninger.
For det tredje er det fullt mulig å få oppholdstillatelse selv om inngangsvilkårene for å avslå etter § 40 fjerde ledd er oppfylt. Forarbeidene angir som nevnt også typetilfeller hvor hovedregelen er innvilgelse – nemlig der søkere fra den fattigere del av verden inngår et reelt ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. En søker i en slik situasjon kan ha hatt grunn til å forvente at de reelle faktiske forholdene i saken ville medføre innvilgelse av opphold. Avslag på en slik «berettiget» søknad bør normalt ikke føre til utvisning – selv om søker ikke anses å ha gitt alle opplysninger om hovedmotivene for ekteskapet. Dersom også slike avslag sanksjoneres med utvisning, risikerer man en situasjon hvor personer som ville fått oppholdstillatelse unnlater å søke, fordi de ikke vil risikere konsekvensene av et avslag.
For det fjerde synes det i NOU 2004:20 å være forutsatt at et avslag etter § 40 fjerde ledd skal kunne prøves på nytt gjennom en ny søknad om familieinnvandring:
«Utvalget ser at det kan reises innvendinger mot å innføre en relativt vid avslagshjemmel som etter sin ordlyd kan gi utlendingsmyndighetene hjemmel til å nekte opphold også utenfor rammen for hva som kan anses å være nødvendig eller ønskelig ut fra et innvandringspolitisk perspektiv. Man forutsetter imidlertid at avslagsbestemmelsen anvendes med varsomhet i forhold til de tilfeller hvor det ikke er klar grunn til å betvile at ekteskapet er ment å skulle ha en realitet. For øvrig er det grunn til å påpeke at en slik bestemmelse som foreslått har et begrenset potensial i forhold til å kunne lede til vedtak av spesielt inngripende karakter. For det første følger dette allerede av vilkåret om at det må kunne konstateres at hovedformålet er å oppnå oppholdstillatelse. For det andre vil ikke et eventuelt avslag på opphold i seg selv innebære varig hindring for at tillatelse kan innvilges på et senere tidspunkt. Dersom partene etter avslaget videre-fører eller etablerer en kontakt som etter en viss tid må anses å sannsynliggjøre et reelt tilknytningsforhold, vil opphold kunne søkes på ny.»
En slik mulighet for fornyet prøving vil ikke være mulig dersom et avslag rutinemessig skal kunne medføre utvisning, da et utvisningsvedtak normalt vil medføre at nye søknader avslås.
Samlet sett er det etter ombudsmannens syn klart at et avslag etter § 40 fjerde ledd i seg selv ikke gir tilstrekkelig grunnlag for utvisning. Det må derfor i utvisningssaken foretas en konkret vurdering av om det er gitt eller tilbakehold opplysninger som innebærer at vilkårene for utvisning er oppfylt. Videre må det foretas et hensiktsmessighetsskjønn av om den eventuelle adgangen til å utvise skal benyttes. Også i dette skjønnet bør utlendingsmyndighetene blant annet se hen til at avslag etter § 40 fjerde ledd innebærer en sammensatt og vanskelig vurdering, og til at også personer som får avslag kan ha hatt berettiget grunn til å tro at søknaden ville innvilges.
I utvisningsvedtaket mot klageren er det ikke foretatt noen konkret vurdering av om vilkårene er oppfylt utover å henvise til avslaget etter § 40 fjerde ledd. Det er heller ikke foretatt noen vurdering av om utvisningsadgangen skal benyttes. De momentene som ville vært relevant ved disse vurderingene, er heller ikke omtalt i vedtakets behandling av forholdsmessighetskravet, jf. § 70. På denne bakgrunn er vedtaket etter ombudsmannens syn ugyldig.
Ombudsmannen ber derfor UNE behandle klagers utvisningssak på nytt, og sørge for at det foretas en tilstrekkelig individuell vurdering av omstendighetene i oppholdssaken og av vilkårene for utvisning.
UNE bes også om å endre sin praksis, og sørge for at det foretas tilstrekkelige individuelle vurderinger av vilkårene for utvisning i tilsvarende fremtidige saker.
5. Forvaltningens plikt til å begrunne enkeltvedtak
Forvaltningsloven §§ 24 og 25 stiller krav til begrunnelsen for enkeltvedtak. Dette gjelder også for klageinstansen, jf. § 33 første ledd. I uttalelsen i sak 2015/2090 skrev ombudsmannen følgende om kravet til begrunnelse:
«Begrunnelsesplikten skal blant annet sikre at berørte parter i saken får nødvendig og tilstrekkelig informasjon til å forstå forvaltningens avgjørelse og hvorfor forvaltningen eventuelt ikke etterkommer partens søknad, krav, ønske eller klage. Dette er viktig av hensyn til parten selv, men er også nødvendig for å ivareta forvaltningens legitimitet og publikums tillit til forvaltningen. Krav om begrunnelse oppfordrer til større grundighet og nøyaktighet ved behandling og avgjørelse av saken, noe som i neste omgang vil føre til flere materielt sett riktige avgjørelser.»
For avgjørelser som er svært inngripende – som normalt er tilfelle ved utvisningsvedtak – stilles særskilte krav til tydelighet og klarhet i den begrunnelse som gis, se blant annet Rt. 2000 s. 1066 og ombudsmannens uttalelse i sak 2005/962 (inntatt i årsmeldingen for 2005 side 138).
Gjennomgangen ovenfor viser at veien fra avslag på oppholdstillatelse etter § 40 fjerde ledd til utvisning som følge av uriktige opplysninger inneholder en rekke vurderinger. I vedtak om utvisning fra utlendingsmyndighetene bør det som et minimum framgå hvordan de enkelte vilkårene for utvisning er oppfylt i den konkrete sak.
Ombudsmannen tar ikke her stilling til om UNE også må foreta en fornyet vurdering av om den skjønnsmessige adgangen til å utvise skal brukes, eller om det utelukkende er førsteinstansen (UDI) som skal vurdere dette, slik UNE har anført i sin redegjørelse til ombudsmannen. UNE vil uansett ha et selvstendig ansvar til å vurdere om UDIs begrunnelse er i tråd med forvaltningslovens krav. Dette følger av at klageinstansen kan «prøve all sider av saken», jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd. Dersom det ikke er mulig for den utviste å se hvorfor den skjønnsmessige adgangen til utvisning ble brukt i hans eller hennes sak, vil dette, som beskrevet, være i strid med §§ 24 og 25. Det vises for øvrig til det som er skrevet i uttalelsens punkt 4.
Etter dette har ombudsmannen kommet til at begrunnelsen for utvisningsvedtaket ikke oppfyller kravene etter forvaltningsloven §§ 24 og 25.
Oppsummering
Avslag på søknad om oppholdstillatelse for familieinnvandring til ektefelle i Norge i medhold av bestemmelsen om omgåelsesekteskap i utlendingsloven § 40 fjerde ledd, innebærer ikke i seg selv at vilkårene for utvisning etter § 66 første ledd bokstav a annet alternativ er oppfylt, slik UNE har lagt til grunn. Etter ombudsmannens syn skulle UNE ha foretatt en konkret vurdering av om søkeren hadde gitt vesentlige uriktige eller villedende opplysninger i oppholdssaken, og av hvilken betydning dette eventuelt skulle gis i utvisningssaken.
De manglende vurderingene innebærer en feil ved rettsanvendelsen. Begrunnelsen i utvisningsvedtaket oppfyller heller ikke kravene etter forvaltningsloven §§ 24 og 25.
Ombudsmannens kom til at vedtaket er ugyldig, og UNE ble bedt om å behandle saken på nytt. Da UNEs behandling av saken var opplyst å være i samsvar med utlendingsmyndighetenes praksis ble UNE bedt om å endre sin praksis, slik at tilsvarende fremtidige saker undergis en tilstrekkelig individuell vurdering.
Ombudsmannen bemerket videre at UNEs omtale av klagerens ekteskap som et «proformaekteskap» og som et ekteskap «uten realitet» var misvisende, så lenge det ikke var tatt stilling til om ekteskapet var reelt. Avslag på familieinnvandring etter § 40 fjerde ledd innebærer ikke i seg selv at et ekteskap kan anses å være proforma. UNE ble bedt om å endre sin begrepsbruk i tilsvarende saker.